La Responsabilidad del Asesor Fiscal en el Fraude Fiscal: La Resposabilidad Penal
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¿Puede la Administración tributaria exigir algún tipo de responsabilidad penal al asesor fiscal en caso de delito fiscal de su cliente?
La respuesta a esta pregunta es afirmativa: la Administración tributaria puede exigir responsabilidad penal a toda aquella persona –por tanto, también a un asesor fiscal- que haya colaborado con un obligado tributario en un delito contra la Hacienda Pública
¿Cuando hay delito contra la Hacienda Pública?
De acuerdo con el artículo 305 del Código Penal comete delito contra la Hacienda Pública aquella persona que dolosamente elude el pago de un tributo en cuantía superior a los 120.000 euros u obtiene –o intenta obtener- indebidamente devoluciones tributarias por una cuantía superior a 120.000 euros.
¿Cuándo hay colaboración en un delito contra la Hacienda Pública?
Se considerara que se ha colaborado en una infracción tributaria cuando el tercero distinto del obligado tributario haya participado en la realización de los hechos en que consiste la infracción (coautor) o haya colaborado con el obligado tributario realizando un acto sin el cual esa infracción no hubiera sido posible (cooperador necesario) o haya colaborado con un acto anterior o simultáneo (cómplice).
¿Cuáles pueden ser las consecuencias de esa colaboración?
La colaboración en un delito contra la Hacienda Pública lleva aparejada pena de prisión que pueden llegar hasta los 5 años en los delitos contra la Hacienda Pública y hasta 10 años en los delitos contra la Hacienda Pública agravados.
También puede exigirse al colaborador el pago de la cuantía defraudada
¿Cómo exige la Administración tributaria al colaborador el pago de la cuantía defraudada?
Antes de la reforma de la Ley General Tributaria que se hizo en 2015, el pago de la cuantía defraudada se exigía a todos los autores y colaboradores en el curso de un proceso penal. Ahí se exigía la pena correspondiente y la deuda tributaria en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.
Desde 2015, la Administración está autorizada legalmente a exigir el pago de la deuda tributaria a los colaboradores de un delito contra la Hacienda Pública través de un expediente administrativo de derivación de responsabilidad.
¿Dónde está regulada esa posibilidad de derivar responsabilidad en vía administrativa a quien haya colaborado en un delito contra la Hacienda Pública?
Está regulada en el artículo 258 de la Ley General Tributaria que dice así: “Serán responsables solidarios de la deuda tributaria liquidada conforme a lo preceptuado en el artículo 250.2 de esta Ley quienes hubieran sido causantes o hubiesen colaborado activamente en la realización de los actos que den lugar a dicha liquidación y se encuentren imputados en el proceso penal iniciado por el delito denunciado o hubieran sido condenados como consecuencia del citado proceso”.
¿Significa eso que la discusión acerca de si se ha colaborado o no en un delito se mantendrá en un expediente administrativo y no en un proceso penal?
No. El debate y la determinación de si se ha colaborado o no en un delito contra la Hacienda Pública sólo la puede hacer el juez penal y la Administración tributaria tiene que aceptarla de forma obligada.
Ahora bien, una vez que el juez penal ha considerado que una persona ha colaborado en un delito contra la Hacienda Pública y, por tanto, la ha imputado o condenado en un proceso penal, la Administración sí puede exigir –a través de un expediente administrativo de derivación de responsabilidad- las consecuencias tributarias derivadas de esa colaboración.
En el proceso penal, ¿cuándo se imputará o condenará a una persona por haber colaborado en un delito contra la Hacienda Pública?
El supuesto típico se dará cuando un obligado tributario haya eludido de forma dolosa el pago de tributos en una cuantía superior a 120.000 euros y el asesor fiscal haya colaborado en esa defraudación.
¿Puede darse el caso de que el obligado tributario resulte absuelto del delito contra la Hacienda Pública y resulte condenado el asesor fiscal?
El delito contra la Hacienda Pública sólo puede cometerse de forma dolosa. Es decir, se requiere conocimiento de que se está defraudando y voluntad de hacerlo. No se puede cometer el delito por negligencia.
Lo normal es que, si hay delito contra la Hacienda Pública, resulten condenados el obligado tributario como autor principal y los que hayan colaborado con él, entre los cuales pueden estar los asesores fiscales.
Hay ocasiones en las que el obligado tributario ha puesto todo en manos de sus asesores y se ha limitado a dejar hacer a éstos.
En este tipo de supuestos hay que distinguir si obligado tributario se ha situado voluntariamente en una posición de ignorancia deliberada o no.
Si se ha situado de forma deliberada en esa situación de ignorancia deliberada (esto es, que no conoce porque no quiere conocer dado que tiene elementos para pensar que se están realizando acciones ilícitas), los tribunales vienen considerando que en esos casos cabe apreciar en el obligado tributario un dolo eventual y resultaría también condenado como autor del delito.
Si el obligado tributario no se ha situado en una posición de ignorancia deliberada y realmente no ha tenido conocimiento alguno, no habría dolo en su actuar y por ello no podría ser condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública.
Si el asesor ha actuado en nombre y representación del obligado tributario, podría llegar a ser condenado como autor del delito al amparo del artículo 31 del Código Penal.1
Ahora bien, si no ha actuado en nombre y representación del obligado tributario y éste no fuera condenado por falta de dolo al actuar confiado en lo que le indicaba su asesor fiscal y sin tener la más mínima sospecha de que pudiera estar actuando ilícitamente, en ese caso la condena penal al asesor fiscal resulta jurídicamente más complicada.
Si no hay autor del delito contra la Hacienda Pública, tampoco podría haber entonces participación ya que ésta es, por definición, una conducta accesoria. Así lo entienden la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria.2
Ahora bien, esa afirmación no puede sostenerse de forma rotunda pues ha existido algún pronunciamiento del Tribunal Supremo3 que ha llegado a absolver a los obligados tributarios como autores del delito contra la Hacienda Pública pero ello no le impidió condenar a quien había participado en esos delitos contra la Hacienda Pública como inductor. En tal caso el inductor no fue un asesor fiscal sino un empresario que había diseñado y planificado la operación defraudatoria, dando a sus familiares y a su empleado de confianza las instrucciones necesarias para que todos desempeñasen el papel que les había asignado en el desarrollo de la operación. No fue un asesor fiscal el inductor pero podía haberlo sido y el fallo hubiera sido el mismo
1 Artículo 31 del Código Penal “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”
2 “El delito contra la Hacienda Pública y el asesor fiscal”. David Francisco Blanco y Marcos Cabrera Galeano.
3 STS 30 abril 2003 recurso de casación 3435/2001
